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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 5005591-11.2012.8.27.0000

Relator

EURÍPEDES LAMOUNIER

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-TO_MS_50055911120128270000_85373.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO TOCANTINS

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JUIZ CONVOCADO HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 5005591-11.2012.827.0000

ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS

IMPETRANTE: KARINE GHISLENI

ADVOGADO: JUSCELIR MAGNAGO OLIARI

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO

RELATOR: JUIZ HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO (EM SUBSTITUIÇÃO)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. GRAVIDEZ. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. , XVIII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 10, II, B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. EXONERAÇÃO DURANTE A GESTAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

1. As servidoras públicas gestantes, inclusive as ocupantes de cargos comissionados, têm direito à licença maternidade e à estabilidade provisória até o quinto mês após o parto, conforme preconizam o art. 7o, XVIII, da Constituição Federal e o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

2. O servidor que exerce cargo em comissão não tem direito de permanência no cargo, podendo ser exonerado a qualquer momento, a critério da Administração. Incabível a reintegração da impetrante ao cargo.

3. Mandado de segurança parcialmente provido, tão somente para garantir o pagamento das verbas remuneratórias relativas ao cargo comissionado ao qual

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fora nomeada, desde a data da exoneração da impetrante até o final da licença-maternidade, devendo ser submetida a exame pela junta médica oficial, confirmando-se o estado gravídico da mesma, conforme salientado pela Procuradoria de Justiça.

RELATÓRIO / VOTO

Trata-se de mandado de segurança, impetrado por KARINE GHISLENI, contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO, consistente na sua exoneração, em 21/06/2012, do cargo em comissão de AGENTE DE ENFERMAGEM SUPERIOR NÍVEL I, ao argumento de que ostentava, na época, condição de estabilidade provisória motivada por sua gravidez.

Pugna, em sede de liminar, pela determinação de seu retorno ao cargo mencionado, com a conseqüente confirmação no mérito.

A liminar foi deferida no evento nº. 15.

A autoridade impetrada apresentou informações no evento eletrônico nº. 23.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça pugnou pela confirmação da antecipação de tutela, devendo a impetrante apresentar atestado ou declaração médica, ou ser submetida a exame na junta médica para atestar o estado gravídico, como medida a acautelar o interesse da Administração.

É o relatório.

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VOTO

Declarada a insuficiência de condições para suportar o ônus financeiro do processo, concedo a gratuidade da justiça à impetrante.

A pretensão da Impetrante, através do presente “mandamus”, é a de se reintegrar ao cargo de AGENTE DE ENFERMAGEM SUPERIOR NÍVEL I, da Secretaria de Saúde, vez que mesmo grávida restou exonerada através do ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO – Portaria nº. 523, de 14 de junho de 2012.

Pois bem.

O inciso LXIX do art. da Constituição Federal enuncia que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público’.

No art. da Lei no. 12.016/2009 – Lei do Mandado de Segurança -, está enunciado que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Quanto ao cargo em comissão, é cediço que se pode dispensar a qualquer momento o servidor nomeado, por simples conveniência da Administração, sem que, com isso, ocorra ofensa a direito do servidor.

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Na lição de DIÓGENES GASPARINI, “Cargo de provimento em comissão, ou simplesmente cargo em comissão, é o que menos segurança dá, em termos de permanência no cargo, ao seu titular. E ocupado transitoriamente por alguém, sem direito de nele permanecer indefinidamente. A Constituição da Republica qualifica o de cargo de livre nomeação exoneração (art. 37, II). Vale dizer: para a nomeação de seu titular não se exige concurso, embora se possam fazer, por lei, outras exigências, como ocorre com os Ministros de Estado, que devem ter mais de vinte e um anos de idade e estar no exercício dos direitos públicos (art. 87 da CF). Assim como a nomeação desses agentes é livre, livre também é sua exoneração, isto é, nada mais precisa ser alegado para justificar seu desligamento (RDA 108-180). A exoneração, nesses casos, dliz-se ad nutum da autoridade competente”. (Direito Administrativo, Saraiva, 4ª ed., págs. 193-194).

Para HELY LOPES MEIRELLES, “É por isso que os nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF., cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade. Não podem pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia, repetimos, é exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo’. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 19ª ed., pág. 383).

O art. , XVIII, da Constituição Federal e o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT tratam dos direitos da empregada gestante. Senão Vejamos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

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[...]

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

[...]

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. , I, da Constituição:

[...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

o Judiciário, contudo, cumpre a interpretação e aplicação sistêmica dos normativos, valendo-se, se for o caso, até mesmo de institutos extremos como a analogia e a equidade, de modo a prevenir o injusto, na integral prestação da jurisdição. A jurisprudência dos Tribunais Superiores – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça – tem entendido que a ocupante de cargo em comissão gestante tem estabilidade provisória, em observância ao disposto nos artigos acima colacionados.

Nesse sentido:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E

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EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. , XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, B, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. , XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. RE 600057 AgR / SC - SANTA CATARINA . Relator Ministro EROS GRAUS. Julgamento: 29/09/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23- 10-2009. EMENT VOL-02379-10 PP-02124).

‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO. 1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra ‘b’, do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir

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unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral. 2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis. 3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. e , inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra ‘b’, do ADCT. 4. Recurso ordinário provido’. (STJ. RMS 22361 / RJ. Recurso ordinário em mandado de segurança. 2006/0157480-2 Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 08/11/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 07/02/2008 p. 1).

Também os Tribunais Estaduais:

“APELAÇÃO CÍVEL. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO DURANTE GESTAÇÃO. GARANTIA DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO , XVIII, DA CF/88 E ARTIGO 10, II, B, DO ADCT. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE À REMUNERAÇÃO QUE FARIA JUS DA CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ ATÉ CINCO MESES APÓS O PARTO. 1. Embora em geral seja legal a exoneração ad nutum de ocupante de cargo em comissão (art. 37, II, da CF), no caso, resta afirmada a arbitrariedade do ato, porque contrário à norma constitucional. 2. Em que

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pese o regramento do artigo 10, II, b, do ADCT não ter sido expressamente estendido às gestantes ocupantes de cargo em comissão, a garantia à estabilidade provisória à gestante é norma materializadora da dignidade da pessoa humana, devendo ser estendida às ocupantes de cargos comissionados [...]’. (Apelação Cível Nº 70028674729, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 18/03/2009).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ORDINARIA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISORIA. CARGO EM COMISSAO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. COBRANCA. VERBAS DEVIDAS. PROVIMENTO LIMINAR ANTECIPATORIO. NATUREZA SATISFATIVA. IRREVERSIBILIDADE. 1 - A servidora pública gestante em exercício de cargo em comissão, sob o regime jurídico administrativo e exonerável ad nutum, tem o direito a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez ate 05 (cinco) meses apos o parto. inteligência do art. 10, inciso II, B, ADCT, da CR/88. Precedentes do STF. 2 - Não e cabível a antecipação de provimentos liminares, satisfativos e irreversíveis, contra o poder público no ensejo em que parcela do objeto da ação restar esgotado. Interpretação do art. 1, parágrafo 3, da Lei N 8.437/92. Precedentes do STJ. Agravo de Instrumento Conhecido porem parcialmente provido’. (TJGO. AGRAVO DE INSTRUMENTO 200901292626. Relator Desembargador ALAN S. DE SENA CONCEIÇÃO. Julgado em 6/10/2009. Publicado em 3/11/2009).

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Por tais razões, o artigo , XVIII, da Constituição Federal e o art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT são também aplicáveis ao ocupante de cargo em comissão em estado gravídico, garantindo-lhes estabilidade provisória.

ANTE O EXPOSTO, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem postulada, tão somente para garantir o pagamento das verbas remuneratórias relativas ao cargo comissionado ao qual fora nomeada, desde a data da exoneração da impetrante até o final da licença maternidade, devendo ser submetida a exame pela junta médica oficial, confirmando-se o estado gravídico da mesma, conforme salientado pela Procuradoria de Justiça.

É como voto.

Juiz HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO

(em substituição)

YJ

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MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 5005591-11.2012.827.0000

ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS

IMPETRANTE: KARINE GHISLENI

ADVOGADO: JUSCELIR MAGNAGO OLIARI

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO

RELATOR: JUIZ HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO (EM SUBSTITUIÇÃO)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. GRAVIDEZ. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. , XVIII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 10, II, B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. EXONERAÇÃO DURANTE A GESTAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

1. As servidoras públicas gestantes, inclusive as ocupantes de cargos comissionados, têm direito à licença maternidade e à estabilidade provisória até o quinto mês após o parto, conforme preconizam o art. 7o, XVIII, da Constituição Federal e o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

2. O servidor que exerce cargo em comissão não tem direito de permanência no cargo, podendo ser exonerado a qualquer momento, a critério da Administração. Incabível a reintegração da impetrante ao cargo.

3. Mandado de segurança parcialmente provido, tão somente para garantir o pagamento das verbas remuneratórias relativas ao cargo comissionado ao qual fora nomeada, desde a data da exoneração da impetrante até o final da licença-maternidade, devendo ser submetida a exame pela junta médica oficial, confirmando-se o estado

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gravídico da mesma, conforme salientado pela Procuradoria de Justiça.

ACÓRDÃO

Sob a Presidência da Desembargadora JACQUELINE ADORNO, acordaram os integrantes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, na 16ª Sessão Ordinária Judicial, realizada no dia 01 de novembro de 2012, à unanimidade de votos, em CONCEDER PARCIALMENTE a ordem postulada, tão somente para garantir o pagamento das verbas remuneratórias relativas ao cargo comissionado ao qual fora nomeada, desde a data da exoneração da impetrante até o final da licença-maternidade, devendo ser submetida a exame pela junta médica oficial, confirmando-se o estado gravídico da mesma, conforme salientado pela Procuradoria de Justiça, nos termos do voto do Juiz Helvécio de Brito Maia Neto-Relator.

Votaram acompanhando o Relator, os Desembargadores Daniel Negry e Ângela Prudente, e, os Juízes Gilson Coelho Valadares, Agenor Alexandre da Silva, Adelina Gurak, Célia Regina Régis, Maysa Vendramini Rosal e Eurípedes Lamounier.

Representou a Procuradoria Geral de Justiça o Dr. ALCIR RAINERI FILHO.

Palmas/TO, 07 de novembro de 2012.

Juiz HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO

(em substituição)

YJ

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